Artigo de Laércio Farina
Artigo publicado no jornal Gazeta Mercantil no dia 20/02/2001.
O debate que se desenvolveu durante o período de consulta publica do anteprojeto de lei que cria a Agência Nacional de Proteção ao Consumidor e da Concorrência resultou em uma ampla gama de divergências que vieram engrandecer a discussão e o aprimoramento da cultura antitruste em nossa terra. A ausência de consenso dos profissionais do setor fez daquela discussão um grande laboratório de ideias e adequou-se perfeitamente à visão do saudoso Nelson Rodrigues, para quem “toda unanimidade é burra”.
Cristalizou-se, porém, o entendimento de que a futura agencia, assim como o atual formato do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Cade, SDE, e Seae), deveria atentar para a questão da conduta – ou as infrações à ordem econômica – com o objetivo de criar a cultura do respeito à concorrência, da qual ainda somos carentes. Muito mais conhecidas são as decisões do Cade relativas a atos de concentração (preventivas) do que relativas a infrações (repressivas).
O presidente do Cade, João Grandino Rodas, em recente pronunciamento, rebateu as críticas voltadas à parca produção do órgão no que toca ao controle de condutas, afirmando que eram poucos os processos remetidos para a apuração de infrações. Isso reflete a experiência que temos em submeter ao sistema a analise das variadas maneiras que as praticas anticompetitivas se apresentam. A sedimentação dessa cultura passa por variadas facetas. Uma delas, a tradição do órgãos. Nesse passo parece recomendável que o nome do órgão julgador (Cade) não seja modificado. Trata-se de uma questão singela, mas que passa pelo conhecimento publico da última década sobre sua atuação (embora o órgãos tenha sido criado em 1692). Tribunal da Concorrência (denomina-o o projeto) talvez seja ate mais pomposo. Mas Cade é uma “marca” já tradicional, e não há por que perder-se o referencial.
Outra das facetas é a excessiva exigência de formalismo processuais, tal como se fosse uma atuação judicial. A imposição de penalidade administrativa deve independer da prova conclusiva tal como exigida no processo penal para imposição de pena restritiva da liberdade. Quando os indícios são suficientes, o Estado deve impor a pena pecuniária, cujo objetivo é evitar a continuidade da prática. O mesmo se dá com as infrações à ordem econômica. Nos EUA, por exemplo, o empresário inicia sua carreira e evolui dentro dela sabendo que um acordo entre concorrentes é crime federal. Se o pratica, o faz conscientemente. Aqui, a história é outra. Até há pouco mais de uma década, o empresário brasileiro era praticamente incentivado à cartelização. Nosso empresariado não era incentivado a compelir, a concorrer. De repente, o cenário é outro. Que nosso empresário seja obrigado a seguir as normas da concorrência é mais do que claro, que pague, caro, quando não o faz, também é claro. Querer prendê-lo, porém, parece demais, ao menos nesta geração. Se queremos eficiência no controle da conduta, esse é o raciocínio a ser seguido. Tratar a infração como crime, porém, resultará, como tem resultado, em arquivamento de processos por falta de provas, por mais recheados de indícios que estejam. O mercado, onde é viciado, continua se comportando com a sensação da impunidade.
É boa a mudança relativa a instrução processual – isto é, a produção das provas – colocando-a sob a direção de um conselheiro do órgão colegiado que ira julgar o caso. Tal como no Judiciário, quem julga colherá as provas, diferentemente do sistema atual em que a instrução está nas mãos de quem faz, no mais das vezes, o papel de acusador.
O controle da conduta vem bem definido no projeto, inclusive com a criação de uma diretoria específica para repressão a cartéis. A estrutura da agência também foi bem urdida. Alguns críticos, porem tem vislumbrado na formulação proposta para a agência um excesso de poderes para o diretor-geral, a quem competirá o comando da futura agência. Não parece o caso. Excesso há, mas de atribuições, não de poderes. Exceção feita ao arquivamento das averiguações preliminares – tópico que merece ser repensado –, toda decisão do diretor geral poderá ser revistada pelo órgão colegiado (o, até agora, chamado Tribunal). Aconselhável seria distribuir as atribuições daquele diretor para as demais diretorias, tanto quanto seria também aconselhável retirar os óbices de acesso ao Tribunal, constituídos de quóruns, alguns excessivos.
Com tais modificações, e outras pontuais, o projeto parece atender bem ao que se espera do controle da concorrência. O cenário penal ali inserido parece adequado para aplicação futura, quando melhor aculturada a questão criminal que envolve certos tipos de infração à ordem econômica. Mas a nova formulação da instrução processual parece atender melhor às dificuldades que normalmente se enfrenta no tocante às exigências formais inseridas nos processos administrativos e que, à toda evidencia, não se justificam enquanto se pensa exclusivamente na sanção administrativa. É claro que essas proposições não encontrem apoio unanime entre todos quantos militam nessa área. É uma justa homenagem a Nelson Rodrigues.
Laércio Farina - Publicado em 23 de março de 2001