Artigo de Laércio Farina

Artigo publicado no jornal Valor Econômico, edição de 19 de junho de 2019.

O projeto de entrada do Brasil na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) tem sido objeto de variadas discussões com visões pró e contra a iniciativa (estas últimas com inegável viés ideológico). A pretensão é de cunho político e fica ao alvitre de negociações e boa vontade dos países membros além, evidentemente, do atendimento de exigências de ordem técnica.

Mas há uma entidade brasileira que se adianta técnica - e não politicamente - no caminho de ingresso daquela Organização. Trata-se do Cade, indiscutivelmente uma das agências brasileiras de maior destaque no cenário internacional, e reconhecida mundo afora como uma das mais importantes na sua especialidade.

Para o sucesso da aceitação como membro do Comitê de concorrência da OCDE, o Conselho brasileiro submeteu-se ao chamado "peer review", ou revisão pelos pares. Trata-se de um exame crítico de todo o ambiente legal e funcionamento do órgão, feito por membros de órgão similar de jurisdição externa, isto é, de outro país.

É já o terceiro a que o nosso Cade se submeteu nos últimos dez anos, ou pouco mais (o primeiro foi em 2005), como também já participou de revisão de outros órgãos, por exemplo na Argentina. Nestes a que foi submetido, nossa agência antitruste mostrou contínuo aperfeiçoamento, que a alçaram formalmente ao seleto grupo de órgãos antitruste melhor qualificados internacionalmente.

Aqui, em um parênteses, elogiável a iniciativa governamental partida dos dois ministérios responsáveis, Justiça e Fazenda, no sentido de indicar nomes tecnicamente robustos para o preenchimento dos cargos do órgão que ficarão vagos no futuro próximo. A manutenção do alto nível técnico, tanto do Tribunal, quanto da Superintendência Geral, é medida mais do que necessária para que não haja solução de continuidade em tal quadro.

Mas, na esteira das avaliações por pares, ainda que positivas, sempre há recomendações. E, por conta destas, registraram-se avanços sensíveis. A própria Lei de concorrência (12.529), em vigor desde 2012, resulta, em boa parte, de discussões e recomendações advindos dos dois "peer reviews" anteriores.

O Cade não tem agido com a eficiência que dele se espera na repressão ao abuso de posição dominante

No último, em linhas gerais, o órgão da OCDE apresentou recomendações funcionais em relação à atividade do Cade; a critérios de negociação de penas em casos de acordo; ou, de metodologia para cálculo daquelas quando cominadas. Recomentou, também, clarificação de competências relativas à advocacia da concorrência (que diz respeito à divulgação dos critérios de avaliação e normas de conduta dos agentes econômicos) e, principalmente, no que identificamos como o principal dos tópicos abordados em sede de recomendação, o de aumentar o número de investigações de práticas de abuso de posição dominante.

Porque o vemos como o principal?

Não há qualquer dúvida em relação ao fato de que o órgão, ou a agência antitruste, é a principal ferramenta para conter os excessos que o sistema capitalista apresenta. Não há aqui qualquer conotação ideológica. A necessidade de conter tais excessos surgiu há mais de século justamente nos EUA, a grande referência das economias de mercado.

Assim é que a regulação, necessária para que o sistema fique menos selvagem do que permanentemente tenta ser, se faz por meio de dois tipos básicos de atuação dita antitruste: a preventiva e a repressiva. A primeira é o controle, basicamente, dos atos de concentração, isto é a vigilância sobre os processos de aquisição, ou associação, de empresas, que criem um ambiente de negócios que facilite a obtenção e o exercício do poder de mercado.

A repressiva trata do combate às infrações econômicas propriamente ditas, das quais a mais conhecida é o cartel que, aliás, é hoje, com as modificações trazidas pela lei citada, a única infração à ordem econômica que também é tipificada como crime. As demais se tratam de atos que de alguma forma prejudiquem a livre concorrência, almejem dominar mercados, aumento arbitrário (é a lei que o diz) de lucros, ou - aqui o tópico saliente - abusem de posição dominante.

Pois o que se tem observado é que o Cade não tem agido com a eficiência que dele se espera na repressão ao abuso de posição dominante. Daí a recomendação da OCDE. Mas o Cade não dispõe de recursos, ou de instrumentos, para a fiscalização de todos os mercados e, desta maneira, não tem como atender, à sua própria conta, aquela recomendação. Pode-se mesmo afirmar que, se nossa agência antitruste tem tido um desempenho aquém do esperado na atividade repressiva ao abuso de posição dominante, é porque, dentre outras razões, não têm chegado a seu conhecimento os fatos que ocorrem nos variados setores da economia e que sejam percebidos como infrativos.

O exame da situação abusiva de posição dominante, que parece ser a mais relevante das vocações do órgão antitruste, é atuação que se mostra exigente sob o ponto de vista da análise da autoridade em termos qualitativos e também de dedicação de seus quadros, por se tratar de escrutínio evidentemente mais desafiante e representa importante desafio, que é o de separar a defesa da concorrência (que é a tutela específica da lei) da defesa dos concorrentes, confusão costumeiramente incorrida por quantos se sentem prejudicados por esta ou aquela ação.

Tal separação é importante porque por vezes a infração se manifesta ao longo de uma cadeia produtiva e parte de agente que não é necessariamente um concorrente, mas alguém cujos interesses se espraiam pelo cenário da concorrência (o que os economistas denominam de mercado relevante).

A pro-atividade de empresas nesse sentido, ou seja, o exercício de movimentar o aparelho antitruste com os reclamos contra os abusos que se manifestam nos mais variados mercados, seja por fornecedores, seja por concorrentes, ou por compradores, tem por consequência uma dupla reação positiva: a de sanitizar o mercado em questão e a de valorizar a atuação do Cade em relação a importante item que o recomenda hoje como um membro permanente do Comitê de Concorrência da OCDE.

Acesso digital disponível em: https://www.valor.com.br/opiniao/6312073/institucionalidade-da-defesa-da-concorrencia

Laércio Farina - Publicado em 19 de junho de 2019