Artigo de Laércio Farina e Denis A. Guimarães

Publicado no Jornal Valor Econômico em 3 de fevereiro de 2010, Legislação e Tributos

A imprensa noticiou a possibilidade de que o Congresso Nacional venha votar a chamada regulamentação do lobby em breve, mais precisamente logo após a apreciação dos projetos de lei abrangidos pelo chamado marco regulatório do pré-sal.

Diante dos preceitos e equívocos que cercam a matéria, quer dizer, a associação que comumente se faz entre lobby e corrupção, é importante deixar claro que lobby nada mais é do que a representação de interesses privados perante órgãos públicos.

Boa notícia é que o presidente da Câmara dos Deputados, Michel Temer (PMDB-SP), manifestou-se favoravelmente à regulamentação do lobby. A regulamentação conta com iniciativas de longa data no Congresso Nacional, dentre as quais merece destaque a do senador Marco Maciel (DEM-PE), e tem como objetivo principal dar transparência e possibilitar o controle da atividade de representação de interesses privados perante o Legislativo e o Executivo. Estas são, inclusive, as bases do projeto de lei de iniciativa do deputado Carlos Zarattini (PT-SP), objeto de debate em seminário sobre assuntos legislativos promovidos pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) em agosto do ano passado.

É evidente que são inúmeros os tipos de interesses que podem ser defendidos perante o Legislativo e o Executivo. Nos casos dos interesses afetados por negócios ou práticas que possam gerar impacto nas condições de concorrência dos mais variados mercados (monopolização, oligopolização, formação de cartéis e outras práticas), tem-se que os principais órgãos da administração pública federal a influenciar as decisões do Poder Público – e ai incluímos os três Poderes – sobre a matéria são a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) do Ministério da Fazenda e finalmente, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que dá a palavra final quanto às decisões do Poder Executivo.

A política de concorrência é composta de três pilares fundamentais: o controle de concentrações (aquisições, fusões, etc.), o controle de condutas (cartéis, acordos de exclusividade, etc.) e advocacia da concorrência. Esta tratar-se-ia da “difusão do conhecimento a respeito dos benefícios da livre concorrência à sociedade, empresários, juízes, promotores públicos, legisladores e reguladores” (Site da SDE). Ocorre que a simples divulgação do trabalho realizado pelos órgãos antitruste no âmbito do controle de concentrações e de condutas não deve ser entendida como genuína prática da advocacia da concorrência. Esta seria, isto sim, a efetiva interface entre as autoridades antitruste e, principalmente, outras autoridades governamentais – como, por exemplo, as agencias reguladoras – e também autoridades legislativas.

A sociedade, os empresários, os juízes e os promotores públicos já são em larga medida sujeitos de direitos e obrigações no âmbito dos controles de concentração e condutas. Resta, sobretudo, a necessidade de incrementar o envolvimento do Legislativo e do Executivo com a política antitruste. São eles, produtores de leis e regulamentos, que precisam ter contato com a orientação especializada de outro órgão detentor de poder normativo. É ai que reside a importância maior da advocacia da concorrência.

Nesse sentido, merece nota a iniciativa da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da seccional paulista da Ordem dos advogados do Brasil (OAB-SP) que, no âmbito da tramitação do projeto de lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) no Senado Federal (projeto de lei nº 06, de 2009), apresentou sugestão de emenda ao projeto no sentido de procedimentalizar a atividade de advocacia da concorrência, isto é, de criar um procedimento (formas e prazos) a ser observado pela Seae (que no projeto fica como órgão do SBDC responsável por esta função) para responder às demandas da sociedade sobre o tema. Isto porque, se cabe aos órgãos antitruste o exercício de uma efetiva advocacia da concorrência, que possa merecer a devida atenção por parte do Legislativo e de outros órgãos do Executivo, certamente cabe à sociedade provocar esse tipo de ação por parte da autoridade antitruste.

O que não pode ocorrer é que a advocacia da concorrencia fique sujeita à absoluta margem de discrição dos órgãos do SBDC. Possível solução para impor limites à discricionariedade é justamente referida procedimentalização. Com ela, há maior acesso dos agentes econômicos à administração pública. Dessa forma, as empresas aumentam as possibilidades de defender seus interesses em matéria de defesa da concorrência perante órgãos técnicos capacitados para avaliar a conveniência e oportunidade dessas demandas. Em outras palavras, democratizar-se o acesso à administração pública, mas mantém-se a prerrogativa dos órgãos especializados para ditar a política de concorrência do Executivo. A ampliação do acesso à administração pública, acompanhada da transparência inerente à criação de um procedimento, reduz o espaço para influências políticas ilegítimas, com isso fazendo necessário que a representação de interesses privados, para ser bem sucedida, ganhe em qualidade técnica.

Ainda sobre a proposta de procedimentalização, não se pode deixar de apontar que o projeto de lei de reforma do SBDC em trâmite no Senado altera radicalmente o modelo institucional no qual se insere a atividade de advocacia da concorrência. Hoje, essa atividade é, de alguma forma, realizada pelos três órgãos antitruste. No PL 06, ela passa a ser atribuição do Seae. Quer dizer, hoje o Cade, principal órgão de defesa da concorrência, com características as quais se convencionou designar um órgão de Estado (basicamente: dirigentes detentores de mandatos fixos e, portanto, protegidos de influencias políticas), tem dentre suas responsabilidades a advocacia da concorrência. De acordo com o PL 06, esta responsabilidade passa a ser atribuição de um único órgão de governo (dirigentes ocupantes dos chamados cargos de confiança, demissíveis a qualquer tempo e, portanto, obviamente suscetíveis a influências políticas, no caso, a Seae.

A partir das considerações aqui feitas, espera-se que se possa notar que a procedimentalização da advocacia da concorrência corre no mesmo sentido que a regulamentação do lobby. É claro que sempre haverá quem tente influenciar decisões legislativas e executivas por meio de métodos ilícitos, mas a instituição de maior transparência no âmbito da representação de interesses privados cria barreiras ao sucesso de práticas obscuras na medida em que permite que outros agentes econômicos com interesses em sentido contrário também tenham acesso às autoridades públicas, cuja coerência da decisão poderá ser observada por toda a sociedade.

Espera-se que o Congresso Nacional se empenhe no debate sobre a regulamentação do lobby e também que o SBDC, especialmente neste momento em que tanto se empenha na aprovação de um projeto de lei que requer grande ampliação de sua estrutura, trabalhe por uma política de concorrência que possa ir além dos avanços já conquistados desde a promulgação da lei atual – nº 8884, de 994.

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Laércio Farina e Denis A. Guimarães - Publicado em 3 de fevereiro de 2010